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L'usura nelle Cessioni del 5°

Profili civilistici del reato di usura-approfondimento nelle Cessioni del Quinto

ALMA MATER STUDIORUM

UNIVERSITA' DI BOLOGNA

Scuola di Specializzazione

per le Professioni Legali

Elaborato finale

  

Davide Mercuri

 

Jr. Partner presso lo Studio Legale Mercuri & Partners

Dottore specializzato presso la S.S.P.L. “E. REDENTI”

 

In materia di usura bancaria, una delle questioni più delicate e tuttora controverse è quella del calcolo da utilizzare per stabilire il tasso di interesse concretamente applicato al singolo contratto di finanziamento (TEG), da raffrontare con il tasso soglia fissato dalla legge (TEGM) al fine di stabilire se sia integrata o meno la fattispecie c.d. di usura oggettiva “originaria” di cui all’art. 644 c.p..

Al fine di pervenire ad una risposta scevra da pregiudizi, è opportuno prendere le mosse dalla littera legis, per passare successivamente all’analisi degli orientamenti giurisprudenziali dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria o dei Collegi dell’Arbitro Bancario Finanziario sulla questione in argomento.

Nel prosieguo della trattazione, ci si prefigge lo scopo di esaminare le conseguenze, limitatamente all’ambito civilistico, del superamento del c.d. tasso soglia, procedendo ad un breve excursus sulla sorte delle singole clausole e dei contratti in tal guisa viziati e sugli orientamenti giurisprudenziali nazionali e comunitari a riguardo.

 

  1. 1.      Sulla rilevazione del tasso soglia

 

Il predetto art. 644 c.p. dispone che “la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari”, facendo espresso rinvio al disposto dell'art. 2, L. 7 marzo 1996 n. 108, il quale a sua volta così recita: “Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca  d'Italia  e  l'Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo  di  commissioni,  di  remunerazioni  a  qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli  interessi  praticati  dalle  banche   e   dagli   intermediari finanziari”; e ancora “Il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non puo' essere superiore a otto punti percentuali” (fino alla novella del 2011 il tasso medio era invece aumentato della metà[1]).

In forza di tale precetto, la Banca d’Italia comunica trimestralmente i tassi medi applicati dalle banche e dagli intermediari finanziari affinché il Ministro del Tesoro stabilisca il tasso medio da utilizzarsi ai fini della determinazione del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.

Ciò premesso, prima di passare al punto cruciale della questione (ossia la modalità di determinazione del tasso applicato al finanziamento) è opportuno soffermarsi su alcuni aspetti di tale disciplina, frutto di sporadici contrasti in dottrina e giurisprudenza: l’oggetto del rinvio operato dall’art 644 c.p. e l’oggetto del rinvio operato dall'art. 2, L. 7 marzo 1996 n. 108, nonché la conseguente posizione dei soggetti di cui sopra (Ministero del Tesoro – ora Min. dell’Economia e delle Finanze, Banca d’Italia – che ha assorbito anche le funzioni dell’UIC).

 

1.1  L’oggetto del rinvio operato dall’art 644 c.p. 

Quanto al primo punto, è agevole notare come l’art. 644 c.p. faccia espresso rinvio alla legge n. 108/96 esclusivamente per stabilire “il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari”.

Recente giurisprudenza sul punto[2] ha affermato che le istruzioni della Banca d’Italia hanno “natura di norme tecniche autorizzate dalla normativa regolamentare, e risultano necessarie per dare uniforme attuazione al disposto della norma primaria di cui all’art. 644, comma 4, c.p.. Invero, la questione nel computo del TEG delle commissioni, remunerazioni e spese collegate all’erogazione del credito, richiede necessariamente l’esercizio di discrezionalità tecnica per la definizione della relativa formula matematica ed a tal fine la scelta operata dalla Banca d’Italia appare del tutto congrua e ragionevole“.

Il Tribunale di Milano, in linea con un precedente orientamento minoritario (se non solitario)[3], sostiene in buona sostanza che l’art. 644 c.p. faccia rinvio alle istruzioni della Banca d’Italia per l’integrazione del precetto penale, ovvero per la fissazione dei TEGM (discrezionalmente calcolati), nonché per stabilire (altrettanto discrezionalmente) le modalità di calcolo dei singoli tassi (TEG) da raffrontare con il tasso soglia, conferendo alle istruzioni stesse la natura di “norme tecniche autorizzate” dai Decreti Ministeriali (norme secondarie).

Tale interpretazione dei giudici di merito è stata censurata per due ordini di motivi: anzitutto perchè il rinvio riguarda specificamente ed esplicitamente la fissazione del “limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari” (fra l’altro precisando già la L.108/96 quali sono gli oneri rilevanti, v. infra) e non già le modalità del calcolo del tasso da raffrontare a detto limite, ma soprattutto perché, in tale interpretazione una norma secondaria si pone (addirittura) in deroga alla legge penale, la quale al co. 4 dell’art. 644 c.p. stabilisce che “Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.

Dello stesso avviso è stata la Corte di Cassazione[4] (in linea con l’orientamento giurisprudenziale di merito, anche civile, prevalente[5]), la quale ha statuito che “Le circolari e le istruzioni della Banca d’Italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d’Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato […] Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia, neppure quale mezzo di interpretazione”.

Tale interpretazione, come ha stabilito Suprema Corte di Cassazione[6], risulta avvalorata dalla normativa successiva, introdotta dal D.L. 185/08, convertito nella Legge 28/1/09 n. 2 che, all’art. 2 bis, 2° comma, precisa che “gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente (…) sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 del codice civile, dell’art. 644 del codice penale e degli art. 2 e 3 della legge 7/3/96, n. 108”.

La disposizione in parola, aggiunge la Cassazione, “può essere considerata norma di interpretazione autentica del 4° comma dell’art. 644 c.p. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme”.

Alla luce dei principi di gerarchia delle fonti e di tassatività della legge penale, non può che condividersi l’orientamento della Suprema Corte, con l’ovvio corollario che gli Istituti bancari, pur nel rispetto delle Istruzioni dell’Organo di vigilanza, avrebbero potuto e dovuto operare un calcolo prudenziale nell’applicazione dei tassi (sul comportamento tenuto dagli Istituti Bancari, v. § 4.), che fosse conforme al più stringente disposto dell’art. 644 c.p..

Un secondo orientamento giurisprudenziale di merito, discostatosi di poco dal precedente – pur se parimenti minoritario –, ha invece sostenuto che, pur non avendo valenza di norma primaria, “le istruzioni di Bankitalia da un lato rispondono alla primaria esigenza di raccogliere dagli intermediari dati tra loro coerenti ed omogenei, al fine di determinare il valore medio da cui individuare il tasso soglia, e dall’altro rispondono all’esigenza di poter raffrontare dati omogenei nel momento in cui si imponga la necessità di accertare se il TEG applicato nel singolo caso sia rispettoso o meno del tasso soglia di usura del periodo”…“là dove il raffronto obbligato a tale parametro impone di utilizzare, nel rilevare le voci di costo applicate dalla banca, quegli stessi criteri di rilevazione che sono alla base della rilevazione del tasso soglia. Sarebbe, infatti, iniquo, per gli intermediari, vincolati al rispetto di un tasso soglia conteggiato secondo una metodologia volta a contenerne il dato, effettuare una verifica, circa l’effettivo tasso applicato, seguendo una metodologia di calcolo diversa, che, qualora utilizzata in sede di rilevazione del TEGM, avrebbe condotto ad un tasso soglia più elevato” [7].

Tuttavia una simile prospettazione, oltre a porsi in contrasto con i predetti principi di gerarchia e tassatività e con i precedenti giurisprudenziali di legittimità, si traduce in un paradosso: significherebbe piegare una disposizione di legge espressa per adeguarla ad un dato tecnico che dovrebbe essere invece ricavato in funzione della legge stessa, oltretutto in nome di un principio di “equità” che non sembra sviscerare la volontà del legislatore ma piuttosto anteporsi ad essa al fine di garantire una giustizia sostanziale.

La Corte Costituzionale ha già avuto modo di precisare che le norme penali in bianco non violano il principio della riserva di legge ove i provvedimenti che concretizzano il precetto siano adottati sulla base di una legge ordinaria, anche diversa da quella incriminatrice, che ne indichi tuttavia i presupposti, il contenuto ed i limiti[8].

 

1.2  L’oggetto del rinvio operato dalla L. n. 108/1996.

È altrettanto chiaro il rinvio di cui all’art. 2 L. n. 108/1996 ad un’altra fonte per calcolare il predetto limite, ovvero il rinvio ai Decreti del Ministero dell’Economia e delle Finanze (già Ministero del Tesoro) attraverso i quali vengono stabiliti i tassi medi relativi a ciascun trimestre, calcolati a loro volta sulla base delle rilevazioni effettuate da Banca d’Italia (“sentita la Banca d’Italia”).

La norma penale c.d. parzialmente in bianco di cui all’art. 644 c.p. in combinato disposto con l’art.2 della L. n. 180/1996 autorizza pertanto esclusivamente il Ministero dell’Economia e delle Finanze a stabilire i tassi medi, avvalendosi della attività tecnica svolta dalla Banca d’Italia per la rilevazione dei medesimi.

A fortiori deve pertanto essere respinto l’orientamento sopra citato che ha attribuito alle Istruzioni di Bankitalia il valore di norme primarie, poiché, anche volendo ritenere che la L. n. 108/96 attribuisca un potere normativo discrezionale, lo attribuisce in via esclusiva al Ministero dell’Economia e delle Finanze, il quale lo esercita limitatamente al proprio compito di fissazione del TEGM, che secondo la Legge stessa essere calcolato “comprensivo  di  commissioni,  di  remunerazioni  a  qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse”.

Come già precisato, i Decreti Ministeriali sono una fonte secondaria che non può derogare alla legge ordinaria, né ampliare la portata del rinvio operato dalla legge stessa, né tantomeno attribuire ad altra fonte di rango inferiore un generico potere discrezionale ad integrazione di una norma penale,

L’attività cumulativa del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della Banca d’Italia si limita pertanto alla fissazione dei tassi effettivi globali medi (TEGM), la cui individuazione è solamente strumentale al calcolo – stabilito dalla legge – dei tassi soglia.

A ben vedere, dunque, alla Banca d’Italia è attribuita una attività tecnica meramente ausiliaria, che per di più non dovrebbe essere discrezionale in quanto la L. 108/96 prevede già quali oneri debbano essere inclusi o esclusi dalle rilevazioni (come è ovvio che sia per il principio della riserva di legge).

Vi è pertanto l’impossibilità di attribuire natura normativa ai provvedimenti di Bankitalia sia da un punto di vista soggettivo, dato che il rinvio è effettuato in via esclusiva nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze, sia dal punto di vista oggettivo, dato che l’attività delegata è specificamente quella di stabilire i TEGM, fra l’altro con un limite di discrezionalità tecnica affatto stringente.

Il Tribunale di Torino[9], il linea con il citato orientamento della Suprema Corte, è infatti pervenuto alle medesime conclusioni, affermando che “come evidenziato dalle Sezioni Penali della stessa Corte (Cass. 46669/2011), al fine di determinare se un tasso sia usurario non ci si deve limitare alla valutazione degli interessi moratori, ma si deve considerare ogni remunerazione che un istituto di credito percepisce in remunerazione dell’attività prestata. Il limite stabilito dalla legge è infatti un limite insormontabile, che non può essere aggirato con distinzioni delle somme dovute dal cliente alla banca in causali diverse. Per l’effetto, pur essendo l’art. 644 c.p. una norma penale in bianco, rimane fermo il principio che nella determinazione del tasso usurario deve considerarsi ogni remunerazione; ne deriva che le diverse disposizioni della Banca d’Italia dovranno essere disapplicate per contrasto con la norma primaria”.

 

  1. 2.      Sulla determinazione del tasso applicato

 

La maggior parte delle questioni concernenti il reato di usura “oggettiva” nascono proprio con riguardo al calcolo del TEG, ovvero il tasso di interesse effettivamente applicato ai singoli contratti di finanziamento, che deve essere oggetto di comparazione con il tasso soglia calcolato ut supra.

Come è ovvio, anche in questo caso è necessario iniziare l’analisi dal disposto dell’art. 644 c.p.:

Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito

La norma appare cristallina, in claris non fit interpretatio.

Per la rilevazione del tasso di riferimento (TEG) si tiene conto di qualsiasi somma collegata alla erogazione del credito, escluse solamente imposte e tasse.

Preliminarmente, è opportuno ribadire quanto precisato in precedenza, ovvero che a differenza di quanto è avvenuto per il calcolo del TEGM, nessun rinvio ad altra legge, regolamento, od attività tecnica di sorta, è stato effettuato dal legislatore con riguardo al calcolo del tasso di riferimento applicato (TEG).

Approfondendo ulteriormente l’analisi, possono tuttavia sorgere alcuni dubbi sulla sussistenza del collegamento di talune somme con la erogazione del credito, nonché (pur se facilmente superabili) sulla definizione delle spese espressamente escluse (imposte e tasse), ed è proprio su tali questioni che è stata chiamata a pronunciarsi più volte la giurisprudenza, con esiti non sempre univoci.

È il caso degli interessi moratori, delle commissioni di massimo scoperto (CMS), dei derivati e delle polizze assicurative collegate ai contratti di mutuo, nonché, da ultimo, delle polizze obbligatorie collegate ai finanziamenti contro cessione del quinto dello stipendio e delegazione di pagamento.

Trattasi di un gruppo eterogeneo di commissioni, accomunate tutte dal fatto che la loro inclusione nel TEG è stata messa in discussione negli ultimi anni da Giudici di merito e dai Collegi dell’Arbitro Bancario Finanziario, con giudizi correttamente differenti, atteso che è differente la natura di tali oneri e di conseguenza la relativa disciplina.

Per quanto concerne le prime questioni (ovvero quelle relative agli interessi moratori e CMS), la giurisprudenza prevalente si è oramai assestata seguendo gli orientamenti tracciati dalla Suprema Corte, pur persistendo talune pronunce discordanti.

Da lungo tempo si discute sulla inclusione degli interessi moratori ai fini della determinazione del tasso di interesse usurario, ed originariamente la dottrina prevalente propendeva per la loro irrilevanza stante la natura di penale per il ritardo nell’adempimento della obbligazione, che li distingue dagli interessi corrispettivi.

Tale interpretazione è ancora riscontabile in alcune decisioni dell’ABF[10], nelle quali si ritiene applicabile agli interessi di mora la disciplina di cui all’art. 1384 c.c. sulla riduzione della penale, pur potendosi ravvisare indubbi profili di attrito, oltre che con la interpretazione letterale dell’art. 644 c.p. fornita dalla giurisprudenza di legittimità e della Corte Costituzionale, anche con le pronunce della Corte di Giustizia sui poteri di integrazione dei contratti tra professionista e consumatore da parte del Giudice nazionale (v. sul punto § 3.1).

Di contrario avviso invece la giurisprudenza di legittimità[11], secondo cui il legislatore, con l’utilizzo del termine “remunerazioni”, di cui agli artt. 644, comma 4, c.p. e 2 l. n. 108/1996, avrebbe inteso riferirsi a ogni utilità pecuniaria richiesta al debitore e quindi anche alle prestazioni con funzione risarcitoria, ivi compresi gli interessi moratori, in conformità a quanto previsto anche all’art. 1 comma 1 della Legge 28 febbraio 2001, n. 24 di conversione del d.l. 29 dicembre 2000, n. 394[12].

A dirimere la risalente questione è infatti intervenuta la Corte Costituzionale[13], pronunciatasi sulla legittimità costituzionale della legge n. 24/2001 di interpretazione autentica delle disposizioni in materia di usura, la quale ha affermato che “va in ogni caso osservato – e il rilievo appare in sé decisivo – che il riferimento contenuto nell’art. 1, comma 1, del decreto legge n. 394/2000, agli interessi (a qualunque titolo convenuti) rende plausibile – senza necessità di specifica motivazione – l’assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità – secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori”.

Ad analoghe conclusioni è giunta, in tempi più recenti, anche la Corte di Cassazione, pronunciatasi in tema di commissioni di massimo scoperto (CMS) con la storica sentenza n. 12028 del 19.2.2010, statuendo che “in tema di usura, ai fini della valutazione dell’eventuale carattere usurario del tasso effettivo globale (TEG) di interesse praticato da un istituto di credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto praticata sulle operazioni di finanziamento per le quali l’utilizzo del credito avviene in modo variabile”.

Continua la Suprema Corte, affermando che “il chiaro tenore letterale dell’art. 644, comma 4, c.p. impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato alla erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata”.

Sul medesimo punto, con sentenza n. 28743/2010, la Suprema Corte ha ribadito che “nella determinazione del tasso di interesse usurario occorre tenere conto, ove il rapporto finanziario rilevante sia con un istituto di credito, di tutti gli oneri imposti all’utente in connessione con la utilizzazione del credito, e quindi anche della , che è costo indiscutibilmente legato alla erogazione del credito”.

In ossequio alla volontà espressa dal legislatore, nonché alle citate pronunce di legittimità, devono pertanto considerarsi rilevanti ai fini della determinazione del tasso di riferimento per l’integrazione del reato di usura ex art. 644 c.p. anche gli interessi moratori, nonostante la loro natura risarcitoria, nonché per la medesima ragione la commissione di massimo scoperto.

Altra questione ampiamente dibattuta riguarda l’incidenza nel calcolo del TEG dei costi sostenuti dal mutuatario relativi alle polizze assicurative collegate all’erogazione finanziamento.

Le pronunce sul punto sono numerose, tuttavia la giurisprudenza – di merito e dell’ABF – si è solo fugacemente soffermata sul concetto di “collegamento” fra la polizza assicurativa e l’erogazione del finanziamento, imperniando invece i due orientamenti contrastanti sulla rilevanza delle istruzioni della Banca d’Italia ovvero della interpretazione letterale dell’art. 644 c.p., prescindendo così dal fatto – dirimente, a parere di chi scrive – della obbligatorietà o meno della stipula del contratto di assicurazione al fine di ottenere la erogazione del credito, o di ottenerla a condizioni diverse.

Fra tali orientamenti, l’uno (minoritario) propenso all’irrilevanza totale dei costi assicurativi nel TEG[14], l’altro (maggioritario) per l’inclusione aprioristica del costo delle polizze stipulate contestualmente al contratto di mutuo[15], si è tuttavia inserito un terzo orientamento intermedio secondo il quale il costo assicurativo deve essere ricompreso nel TEG quando la stipula della polizza è stata considerata “condizione necessaria” per l’erogazione del prestito dal soggetto mutuatario, mentre deve essere escluso quando la scelta di stipulare la polizza sia stata frutto della discrezionalità incondizionata del mutuatario medesimo[16].

È dunque opportuno esaminare le motivazioni addotte a sostegno di ciascuna tesi, evidenziandone i punti di ragionevolezza e le criticità, al fine di individuare la soluzione più congrua al problema che qui occupa.

Prendendo le mosse dal summenzionato orientamento minoritario, sembra opportuno esaminare un passo dell’ordinanza ex art. 702-ter del Tribunale di Milano in data 21.10.2014 che efficacemente lo rappresenta:

“Le “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura” emanate dalla Banca d’Italia, oltre a rispondere alla elementare esigenza logica e metodologica di avere a disposizione dati omogenei al fine di poterli raffrontare, hanno anche natura di norme tecniche autorizzate, posto che, da un lato, l’attribuzione della rilevazione dei tassi effettivi globali alla Banca d’Italia è stata via via disposta dai vari decreti ministeriali annuali che si sono succeduti a partire dal d.m. 23/9/1996 per la classificazione in categorie omogenee delle operazioni finanziarie, e dall’altro lato i decreti ministeriali trimestrali con i quali sono resi pubblici i dati rilevati, all’art. 3 hanno sempre disposto che le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del tasso soglia, si attengono ai criteri di calcolo indicati nelle “Istruzioni” emanate dalla Banca d’Italia. Le “Istruzioni” in parola sono pertanto autorizzate dalla normativa regolamentare e sono necessarie per dare uniforme attuazione al disposto della norma primaria di cui all’art. 644, quarto comma c.p.”.

Continua il Tribunale, “Il computo nel TEG delle commissioni, delle remunerazioni e delle spese collegate all’erogazione del credito richiede necessariamente l’esercizio di una discrezionalità tecnica per la definizione della relativa formula matematica. La scelta operata dalla Banca d’Italia appare del tutto congrua e ragionevole, nell’ambito della ricordata discrezionalità.”.

 

Tale tesi presta il fianco alle critiche per tre ordini di ragioni:

-          anzitutto in tale interpretazione i Decreti Ministeriali si porrebbero in deroga a quanto espressamente previsto al comma IV dell’art. 644 c.p. e dalla L. 108/96, violando i principi di gerarchia delle fonti e tassatività della legge penale (v. sul punto § 1.1 e 1.2);

-          nessuna “discrezionalità tecnica” è assegnata dalla Legge 108/96 alla Banca d’Italia in relazione al calcolo del TEG (ed in realtà nemmeno in relazione al calcolo del TEGM, in quanto quest’ultima può e deve essere solamente “sentita” dal Ministero dell’Economia e delle Finanze per la rilevazione dei tassi medi) e pertanto l’interpretazione del comma IV dell’art. 644 c.p. offerta dal Giudice viola in ogni caso il principio di legalità, in quanto potrebbe comportare la non punibilità di una condotta espressamente incriminata dalla legge;

-          infine, l’art. 3 co. II dei Decreti Ministeriali cui fa riferimento la pronuncia prevede che “Le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del limite di cui all’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, si attengono ai criteri di calcolo delle “istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura” emanate dalla Banca d’Italia e dall’Ufficio italiano dei cambi”.

A livello meramente semantico tale rinvio alle Istruzioni non esclude affatto che nella determinazione del costo del finanziamento non possano includersi le voci di costo indicate dall’art. 644 c.p.

Passando all’orientamento maggioritario, sembra emblematico il seguente passo della sentenza n. 1070/2014 emessa dalla Sezione I Civile della Corte d’Appello di Milano:

 

La disposizione di cui all'articolo 644 c.p. prevede che nella determinazione del tasso di interesse usurario debba tenersi conto di tutte le spese collegate alla erogazione del credito, per cui non vi sono dubbi che il costo della polizza assicurativa sia connesso all'erogazione del credito qualora la stipulazione della polizza sia contestuale alla erogazione del finanziamento, con la precisazione che, a tal fine, non ha rilievo la circostanza che la polizza venga contratta per autonoma scelta del soggetto finanziato, in quanto il dettato normativo non fa alcuna distinzione tra l'ipotesi in cui la polizza sia obbligatoria e quella in cui sia, invece, facoltativa; si deve, poi, ricordare che l'interpretazione dell'articolo 644 citato prescinde dalle istruzioni emanate dalla Banca d'Italia, le quali, non avendo natura di fonti normative, non sono vincolanti per l'autorità giurisdizionale”.

 

La Corte d’Appello di Milano ha fornito una interpretazione dell’art. 644 c.p. formalmente incensurabile, purtuttavia omettendo di soffermarsi sul concetto di collegamento alla erogazione del credito, lasciando intendere che qualsiasi elemento di attinenza fra la polizza e l’erogazione del credito – tra i quali la mera contemporaneità degli eventi – porterebbe alla certa inclusione dei costi assicurativi nel calcolo del TEG.

Siffatta interpretazione, forte dell’interpretazione letterale del dato normativo, risulta altresì conforme alla ratio legis poiché previene le discrasie che insorgono in conseguenza di taluni comportamenti scorretti (invero non infrequenti) mediante i quali gli Istituti Bancari, sfruttando l’asimmetria informativa a loro favore, impongono di fatto al mutuatario la stipulazione di contratti ulteriori e indipendenti rispetto a quello di mutuo al fine di garantire il proprio credito.

D’altro canto, tuttavia, la tesi della Corte potrebbe condurre all’imputazione aprioristica nel calcolo del TEG del costo di una polizza assicurativa stipulata dal mutuatario al momento della erogazione del prestito, in via del tutto indipendente e discrezionale (es. un’assicurazione sulla vita), determinandone l’ingiusta inclusione nel calcolo del tasso applicato, anche se la polizza nulla ha a che vedere con il finanziamento.

Occorre dunque procedere ad una ulteriore analisi degli elementi caratterizzanti il collegamento fra la polizza e l’erogazione del credito, come efficacemente affermato dal Tribunale di Reggio Emilia nella pronuncia del 9.7.2015:

Consegue, in conclusione, che merita di essere seguita quella parte della giurisprudenza che, disattendendo le istruzioni della Banca d’Italia, ritiene che anche i costi assicurativi, se connessi all’erogazione del credito, possano rientrare nel calcolo del TAEG (cfr. App. Milano n. 1070/2014, App. Milano n. 3283/2013, Trib. Padova 14/3/21014, Trib. Busto Arsizio n.18/2011), proprio perché il calcolo del TAEG, diversamente da quello del TEGM, non può essere vincolato dalle istruzioni della Banca d’Italia; e ciò consente di dare continuità all’orientamento già seguito da questo Tribunale (cfr. Trib. Reggio Emilia, est. Ramponi, sentenza 4/12/2014).

c) Detto allora che, in linea generale, anche i costi assicurativi, ove connessi all’erogazione del credito, possono rientrare nel calcolo del TAEG, occorre verificare se, nel caso di specie, l’assicurazione stipulata fosse o meno connessa all’erogazione del credito.

Anche in questo caso, la risposta è conforme a quanto dedotto da parte opponente, ed è quindi positiva. In proposito, deve infatti essere osservato che tutti i dati oggettivi risultanti dagli atti militano nel senso della profonda ed assoluta connessione tra l’erogazione del credito e l’assicurazione stipulata, e consentono quindi di ritenere provato, quantomeno con presunzione ex art. 2729 c.c., quanto dedotto dall’opponente in ordine al fatto che la stipula della polizza fosse una condizione necessaria per ottenere il finanziamento. Invero:

  • · i soggetti stipulanti l’assicurazione sono i titolari della società alla quale è stato erogato il mutuo;
  • · assicurazione e mutuo sono stati stipulati contestualmente;
  • · nella polizza assicurativa è espressamente indicato che la stessa è stipulata a garanzia della somma erogata;
  • · il pagamento del premio assicurativo è stato addebitato sul conto corrente della società, e non già a carico dei singoli soci stipulanti.

d) In ragione di tutto quanto sopra, deve concludersi nel senso che, in linea generale, anche i costi assicurativi possono essere considerati ai fini del conteggio del TAEG, se connessi all’erogazione del mutuo; e nel caso di specie, i costi assicurativi sopportati devono ritenersi connessi all’erogazione del mutuo”.

 

Il Tribunale di Reggio Emilia procede ad una accurata analisi del dato normativo, ricercando logicamente gli elementi idonei a verificare la connessione fra il contratto di assicurazione e quello di finanziamento, delineando alcuni specifici criteri che consentono di provare (quantomeno a livello presuntivo, come ha correttamente rilevato il Giudice) il collegamento fra la stipula del primo e l’erogazione del prestito.

Come confermato anche dal Collegio di Roma dell’ABF[17], mediante l’individuazione di elementi presuntivi, come ad esempio la stipulazione contestuale dei contratti, l’identità sostanziale dei soggetti stipulanti, i riferimenti nel testo del contratto assicurativo all’ulteriore contratto di finanziamento e viceversa, è possibile pertanto provare il collegamento tra i contratti e dunque, quantomeno ex art. 2729, la connessione fra la stipulazione della polizza assicurativa e l’erogazione del credito e quindi l’inclusione delle spese assicurative nel calcolo del TEG.

È bene precisare che il collegamento negoziale fra i due contratti, individuabile con criteri più volte enunciati dalla Suprema Corte[18], è fattispecie diversa dal predetto collegamento con l’erogazione del credito e alla luce delle citate pronunce, sembra potersi affermare che la sussistenza del primo implichi quella del secondo, pur non essendone condicio sine qua non.

L’iter seguito dal Tribunale di Reggio Emilia sembra, in conclusione, il più ragionevole e conforme tanto alla littera, quanto alla ratio legis, assicurando una puntuale ed equa applicazione degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c..

 


[1] Comma modificato dall'articolo 8, comma 5, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011 n. 70.

Il testo previgente recitava: “Il limite previsto dal terzo comma dell'art. 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà.

[2] Tribunale di Milano, dott.ssa Silvia Brat, sentenza n. 10966, depositata in data 01.10.2015

[3] Tribunale di Milano, dott. Antonio S. Stefani, sentenza n. 7234/14 del 03.06.2014: “Le Istruzioni della Banca d’Italia in materia di rilevazione del Tasso Effettivo Globale, oltre a rispondere alla elementare esigenza logica e metodologica di avere a disposizione dati omogenei al fine di poterli raffrontare, hanno anche natura di norme tecniche autorizzate.

Nel caso della formula matematica del calcolo del TEG, la scelta operata dall’Organo di vigilanza, che richiede necessariamente l’esercizio di discrezionalità tecnica, appare del tutto congrua e ragionevole, di tal che non si ravvisano gli estremi per disattendere o disapplicare le dette Istruzioni.

 

[4] Cass.Pen. Sez. II, sentenza 19/12/2011 n. 46669, in senso conforme V. Cass. Pen., sez. II, 26 marzo 2010, n. 12028, Cass. Pen Sez. II, n. 28743 del 14.05.2010; Cass. Civ. sentenza 9.1.2013 n. 350

[5] “La norma di cui all’art. 2 comma 1 della Legge 108/96si limita a definire  attraverso un circoscritto rinvio “in bianco” a fonte sub legislativa la sola soglia percentuale della usurarietà dell’interesse e non già il concetto di tasso di interesse ai sensi della disciplina antiusura che trova pieno e completo quadro definitorio nel solo art. 644 c.p.” Trib. Reggio Emilia del 12.6.2014, in senso conforme v. Trib. Cagiari n. 6/2016 del 4.1.2016, Tribunale di Torino, ordinanza del 14.5.2015, Torino del 31 ottobre 2014,Trib. Padova del 12 agosto 2014.

 

[6] Cass. Pen., Sez. II 19/2/2010. n. 262.

[7] Tribunale di Milano, dott.ssa Cinzia Cassone, sentenza 24.9.2015 n. 10737

[8] Corte Costituzionale, sentenza n. 168 del 1971.

[9] Tribunale di Torino, ordinanza del 14.5.2015, in senso conforme si vedano anche la recentissima sentenza n. 6/2016 Trib. Cagiari, Trib. Reggio Emilia del 4 dicembre 2014, Trib. Torino del 31 ottobre 2014, Trib. Padova del 12 agosto 2014.

[10] V. Collegio di Coordinamento, decisione 24 giugno 2014, n. 3955, est. Gambaro

[11] Cass. Pen. Sez. II n. 5324/2003; Cass. Pen. Sez II n. 5286/2000, Cassazione civile, sez. III, 04/04/2003, n. 5324, Cassazione civile, sez. III, 18/11/2010, n. 23273

[12] L’art. 1 co. 1 L. 24/2001 così recita: “Ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale e dell'articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento

[13] Corte Costituzionale,  sentenza n. 29/2002

[14] V. da ultimo Tribunale Milano, 21 ottobre 2014, ove si sostiene la tesi della natura di norme tecniche autorizzate delle Istruzioni della Banca d’Italia

[15] V su tutte Appello Milano n. 1070/2014 del 14 marzo 2014.

[16] Tribunale di Reggio Emilia, 9 luglio 2015, Giudice Dott. Morlini.

[17] V. fra le altre Coll. Roma, Decisione N. 4183 del 26 luglio 2013.

[18] V., ex multis, Cass. Sez. III Civile, sent. 19 luglio 2012 n. 12454: “perché possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico - che impone la considerazione unitaria della fattispecie - sono quindi necessari due requisiti.

Il primo è quello oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, finalizzati alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell'ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario.

Il secondo è quello soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere, non solo l'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione. di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale (v. per tutte Cass. 17.5.2010 n. 11974; Cass. 16.3.2006 n. 5851)”.

  1. 1.      Il caso particolare dei finanziamenti garantiti da polizza assicurativa ex art. 54 D.P.R. 180/1950

 

Merita una trattazione a se stante la questione della inclusione nel TEG delle polizze collegate ai finanziamenti contro cessione del quinto dello stipendio, la cui stipula è obbligatoria ai sensi del D.P.R. n. 180 del 5.1.1950.

Tale fattispecie si differenzia dalle altre in quanto il collegamento fra la stipulazione della polizza e la erogazione del finanziamento è sempre ricorrente, tuttavia la stipulazione del contratto assicurativo non è imposta dal soggetto finanziatore, bensì dall’art. 54 del predetto D.P.R. n. 180/1950, il quale prevede che i prestiti in questione “devono avere la garanzia della assicurazione sulla vita e contro i rischi di impiego od altre malleverie che ne assicurino il ricupero nei casi in cui, per cessazione o riduzione di stipendio o salario o per liquidazione di un trattamento di quiescenza insufficiente, non sia possibile la continuazione dell'ammortamento o il ricupero dei residuo credito”.

È necessario pertanto indagare se i principi sopra individuati in linea generale, siano applicabili anche nel caso in cui la stipulazione della polizza sia obbligatoria per legge; a tal proposito sembra quindi opportuno esaminare la ratio decidendi delle suesposte pronunce per addivenire alla soluzione più appropriata per il caso in esame.

L’orientamento sopra citato che appare più scrupoloso e coerente al dettato legislativo, impernia l’indagine sulla questione dirimente che vi sia un collegamento effettivo fra la stipulazione della polizza e la concessione del credito, senza che assuma rilievo la circostanza che la polizza stessa sia stata imposta dall’Istituto finanziatore o se sia stata contratta volontariamente dal mutuatario, proprio perché imposta per legge.

In tale ottica sembra agevole dunque dedurre che nel caso sia la legge stessa ad imporre la stipulazione di un contratto assicurativo, il relativo premio debba sempre essere incluso nel calcolo del costo complessivo del finanziamento (TEG), in quanto il collegamento sarebbe senz’altro sussistente.

Una interessante sentenza della Corte d’Appello di Milano[1], chiamata a pronunciarsi proprio sul punto in questione, ha posto tuttavia l’accento su un aspetto ulteriore della stipulazione della polizza assicurativa collegata al finanziamento, ovvero la sua natura remunerativa, anche in via indiretta, per il mutuante.

La remunerazione per il mutuante è infatti sussistente quantomeno in via indiretta in quanto il credito del mutuante medesimo è in tal guisa garantito sino all’estinzione del finanziamento anche in caso di insolvenza del debitore, ma può finanche essere diretta, ad esempio nel caso in cui intercorrano accordi economici fra una compagnia assicurativa e l’ente erogatore del finanziamento per la conclusione di contratti.

Inoltre, l’obbligo stabilito dalla legge di stipulare una polizza assicurativa collegata ai finanziamenti contro cessione del quinto, non muta la natura primaria della polizza stessa, che si concretizza in un prodotto commerciale a prezzo variabile fortemente incidente sul costo totale del credito, assolutamente non equiparabile in via analogica, quindi, ad una tassa od imposta come teorizzato da isolata giurisprudenza[2].

Tale ultima tesi collide apertamente con il principio di tassatività della norma penale, in quanto vuole equiparare ad un compenso per definizione stabilito dallo Stato e corrisposto allo Stato medesimo (e per tale ragione escluso dal costo del credito), un compenso corrisposto ad enti privati caratterizzato dalla indeterminatezza tipica del sistema commerciale e finanche imposto ai consumatori per accedere alla tipologia di finanziamento in questione.

Ciò premesso, considerata altresì la ratio di tutela del contraente debole delle norme anti usura, appare verosimile che il legislatore abbia volutamente omesso di operare un discrimen fra polizze facoltative ed obbligatorie, potendo in tal modo prevenire possibili situazioni di profondo squilibrio contrattuale, nonché di disparità di trattamento con i soggetti che contraggono finanziamenti diversi da quelli di cui al D.P.R. n. 180/1950.

Per tali ragioni sembra del tutto condivisibile l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza di merito maggioritaria, anche in considerazione del fatto che le argomentazioni a sostegno dell’orientamento opposto riguardano esclusivamente il valore vincolante delle Istruzioni della Banca d’Italia, e che quindi, come già diffusamente esposto, appaiono prive di pregio.

Allo stato dell’arte, deve pertanto concludersi che, nell’ambito dei finanziamenti contro cessione del quinto e con delegazione di pagamento, sembra logico e corretto includere nel calcolo nel TEG i costi relativi alle polizze di assicurazione stipulate a garanzia del finanziamento stesso.

 


[1] Corte d’Appello di. Milano, sentenza 22.8.2013 n. 3283

[2] Tribunale di Torino, G.I. Dott.ssa Maurizia Giusta, sentenza 09-03-2016 n.1354